1. 주택임대차보호법 제3조의3 (임차권등기명령)
 
 제1항 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다. <개정 2013. 8. 13.>
 제5항 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조 제1항·제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2 제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다. <개정 2013. 8. 13.>
 제6항 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분으로 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다.
 
 {필자의 사견}
 
 여기서 유의할 점은 제5항이다
 제5항에서는 임차권등기 시점으로 대항력과 우선변제권을 취득하고, 제6항에서는 임차권등기 이후의 후순위 임차권에 대해서는 선순위임차권등기에 저촉되는 범위 내에서 우선변제권(최우선변제금과 확정일자부 우선변제금)을 인정하지 못한다고 법으로 정하고 있다. 그런데 후순위임차인의 대항력에 관해서는 법으로 규정해 놓지 않아서 다툼이 발생하고 있다.
 
 사견이지만 우선변제권(최우선변제금과 확정일자부 우선변제금)만 인정되는 것이 아니고, 대항력도 선순위 임차권등기에 저촉되는 범위 내에서 인정되지 못한다고 법이 개정되어야 한다고 본다.
 왜냐하면 일물일건주의 원칙상, 하나의 물건 위에 동일한 성질의 용익권(사용·수익권) 즉 대항력이 두 개씩 인정될 수 없기 때문이다.
 주임법 제3조의3 제5항에서 임차권등기권자가 대항력을 이미 취득했고, 그 범위 내에서는 새로 입주한 임차인의 대항력을 인정하면 안 되기 때문이다.
 
 이렇게 임차권등기 이후에 입주한 임차인에게도 대항력을 또다시 인정하게 된다면 선순위임차권등기권자의 권리를 해할 수 있다.
 왜냐하면 임차권등기 이후에 입주한 임차인에 대해서 대항력을 인정하므로 인해서, 새로운 매수인(=낙찰자)의 인수금액의 증가를 가져오게 되고, 그 만큼 매각대금의 하락으로 이어져 결국적으로 선순위임차권등기권자의 권리가 침해당하게 되기 때문이다.
 
 {법원의 판단}
 
 그러나 법원 판결 내용에서는 필자의 사견과 다르게 법에서 정한 내용대로만 판단하고 있다.
 따라서 임차권등기 이후에 입주한 임차인 또는 선순위임차인이 퇴거 후 새로운 임차인이 입주하고 나서 퇴거한 임차인이 임차권등기를 마친 사례에서도 경매로 소멸되지 아니하고 매수인(=낙찰자)이 인수할 수 있다는 것임을 유의해야 한다.
 
 1. 광주지방법원 2021가단515444(본소) 부당이득금, 2021가단515451 보증금반환
 
 2. 2심인 광주지방법원 2021나67410(본소), 2021나67427(반소) 판결
 
 3. 대법원 2023. 9. 27. 선고 2022다246610, 2022다246627 판결 [부당이득금·보증금반환]
 이 대법원 판결은 다음과 같이 판단했습니다.
 주택임대차보호법은 ‘임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다’(제3조의3 제6항)고 정하고 있고, 제8조는 일정 금액 이하의 소액임차보증금 최우선변제에 관한 규정이며, 주택임대차보호법에서 임차권의 대항력과 우선변제권에 관한 규정에는 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 대항력이 생기고 임대차계약증서에 확정일자를 갖추면 우선변제권까지 생긴다고 정하고 있을 뿐, 선순위 임차권 내지 임차권등기의 존재를 소극적 요건으로 정하고 있지 않으므로, 임차권등기가 마쳐진 주택을 임차한 임차인에게도 소액임차보증금에 관한 최우선변제권을 제외한 대항력과 우선변제권을 인정할 수 있다고 판단하였다
 
 따라서 임차권등기 이후에 입주한 임차인은 배당에서 선순위임차권등기보다 우선해서 최우선변제금이나 확정일자부 우선변제금은 우선하지 못하지만 후순위임차인으로 확정일자부 우선변제권을 갖게 된다.
 
 
 따라서 1순위 선순위임차권등기권자의 최우선변제금
 2순위 선순위임차권등기권자의 확정일자부 우선변제금
 3순위 후순위 임차인의 확정일자부 우선변제금으로 배당 받게 된다.
 
 
 그러나 경매로 후순위임차인의 대항력까지 말소할 수가 없어서 매수인(=낙찰자)이 후순위임차인의 미배당금을 인수해야 한다는 것이 대법원 판단이다.
 
 
 2. 전세권등기나 임차권등기가 기입되어 있는 건물에 대한 임차권등기명령이 허용되는지 여부
 
 (1) 전세권이나 원래의 임차권은 목적물의 사용가치를 보장하는 권리이기 때문에 우리 등기선례는 동일 목적물에 대해 중복의 전세권이나 임차권을 등기하는 것을 불허하고 있다{질의회답 등기선례 7-281 이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극)：이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 각하해야 한다(2002. 12. 24. 등기 3402-724)}.
 
 (2) 그러나 이미 기간이 만료된 전세권이거나 담보목적으로 설정된 전세권(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결), 임대차가 종료되고 대항력 유지를 위해 임차권등기가 되어 있는 경우, 이러한 전세권이나 임차권은 사용가치를 보전하기 위한 것이 아니라 담보적 기능만을 수행하는 등기이기 때문에 반드시 후행하는 임차권등기가 불가능하다고 볼 수 없다.
 따라서 용익물권이나 용익물권에 준하는 권리는 동일 목적물에 대하여 중복설정하는 것이 불가능하지만, 중복되는 권리 중 하나가 더 이상 용익권으로서의 기능을 상실하고 담보적 기능만 남은 경우에는 중복설정이 가능하다.
 
 예를 들어 선행임차인이 대항력 및 우선변제권의 유지를 위해 임차권등기를 하고 임대인에게 점유를 넘겨주었는데, 후행임차인이 생긴 경우, 그 임차인이 임대차 종료로 보증금반환을 받지 못하고 이사를 해야 할 필요성이 있다면, 제2의 임차권등기명령이 가능하다.
 출처: https://yklawyer.tistory.com/4248 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
 
 
 3. 임차권명령등기 이후에 새로 입주한 임차인의 최우선변제권은 인정되지 못한다!
 
 일반 임대차는 주택이나 상가를 사용하기 위한 용익적인 권리이기 때문에 동일 목적물에 대해 중복적인 임대차는 허용되지 않는다.
 그러나 임대차기간이 만료돼 대항력을 유지하기 위해 임차권등기명령을 하고 이사를 나간 뒤 새로운 임차인이 입주해서 대항요건을 갖춘 경우에는 종전의 임대차에 의한 임차권등기명령은 용익적인 권리가 아니라 담보물권적인 권리만을 보호받기 때문에 새로 입주한 임차인의 대항력과 우선변제권은 보호를 받으며 또한 전세권등기나 임차권등기도 가능하다.
 그러나 선순위임차권등기의 효력이 미치는 범위 내에서는 우선변제권(=최우선변제권, 확정일자부 우선변제권)이 배제된다
 
 따라서 경매나 압류재산 공매로 매각되면 매각될 때 후순위 임대차의 배당순위는?
 
 선순위임차권등기명령권자가 소액임차인이면
 1순위 선순위임차권등기명령권자의 최우선변제금
 2순위 선순위임차권등기명령권자의 확정일자부 우선변제금
 3순위 후순위(새로운 임차인) 임차인의 확정일자부 우선변제금 순으로 배당받게 된다. 그러나 후순위임차인은 대항력이 있어서 미배당금을 낙찰자가 인수해야 한다.

 
 4. 전세권등기 이후에 입주한 임차인의 최우선변제권 배제 여부에 대한 판단
 
 (1) 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 마쳐진 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분에 한한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 주택임대차보호법 8조에 의한 우선변제를 받을 권리가 없다(주임법 3의3⑥). 즉, 소액임차인의 최우선변제권이 전면적으로 배제된다
 
 상가건물임대차보호법 6조 6항, 7조 1항도 위와 동일한 취지로 규정하고 있다
 
 (2) 전세권등기가 마쳐진 주택 또는 상가건물을 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금 우선변제를 받을 수 있는지 여부가 문제된다
 
 
 전세권등기에 의하여 우선변제권이 확보된 것으로 알고 다른 곳으로 이사한 전세권자가 그 후에 새로 입주한 소액임차인 때문에 후순위가 되어 우선변제를 받지 못하는 사태를 막아야 한다는 점은 마찬가지이고, 임차권등기나 임대차등기를 한 사람도 보호를 받는 마당에 전세권자가 보호를 받지 못한다면 균형이 맞지 않으므로, 전세권등기 이후에 주택 또는 상가건물을 임차한 임차인도 역시 소액보증금 우선변제를 받을 수 없다는 견해가 있으나, 전세권이 기간만료로 종료하거나 또는 전세계약이 합의해제되어 전세권자가 이사를 한 경우, 전세권이 당연히 소멸하는 것이 아니지만, 이때 전세권 중 용익물권적 권능은 소멸(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정)하기 때문에, 그 전세권은 담보물권적 성격만을 가지므로, 저당권 등의 담보물권과 달리 볼 이유가 없고, 따라서 전세권자가 이사를 간 다음에 주택 또는 상가건물에 새로 임주한 임차인이 전세권 설정 당시에 전세권자가 예측할 수 있었던 소액임차보증금 범위 내에 있다면 일정액은 전제권자보다 우선해서 최우선변제금을 배당 받을 수 있다고 분석해야 한다
 
 
 
 

 ▶카페 http://cafe.naver.com/pauction(김동희 교수의 부사모)
 ▶홈페이지 www.kdh114.com
 ▶ 김동희 대표가 운영하는 부동산, 경매, 공매, 인터넷 방송
  1. 구글 유튜브(방송채널: 김동희 부동산 채움tv),
  2. 네이버tv(방송채널: 김동희 부동산 생생tv)